Postergazione del finanziamento soci nella s.r.l. neocostituita
L’art. 2467 c.c. regola il rimborso dei finanziamenti soci in una SRL, stabilendo che tali rimborsi sono postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Questo significa che i finanziamenti dei soci possono essere restituiti solo dopo che la società ha saldato tutti gli altri debiti.
Tuttavia, la postergazione si applica solo a determinati tipi di finanziamento, ovvero quelli concessi in situazioni di squilibrio tra l’indebitamento e il patrimonio netto, oppure in contesti in cui sarebbe stato più appropriato un conferimento di capitale. Questo è spesso il caso di una SRL sottocapitalizzata, dove i soci preferiscono finanziare l’azienda anziché investire capitale di rischio, trasferendo così il rischio d’impresa sui creditori.
Per quanto riguarda le SRL neocostituite, il rischio di squilibrio può emergere nella fase di startup se la società ha un capitale sociale minimo (spesso 10.000 euro) e ricorre a finanziamenti soci per avviare l’attività. In questi casi, si può applicare la postergazione, poiché sarebbe stato “ragionevole” un conferimento di capitale.
La questione principale è se, una volta che la società ha superato la sua fase iniziale di squilibrio, la restituzione dei finanziamenti sia
consentita. Due orientamenti giurisprudenziali si confrontano su questo punto
1. Orientamento restrittivo: la postergazione deve essere valutata solo al momento in cui il finanziamento è stato erogato e una situazione iniziale di squilibrio non può essere sanata da eventi successivi (Cass. 17421/2020);
2. Orientamento più flessibile: la restituzione può avvenire anche se non tutti i debiti sono stati estinti, a condizione che la società abbia superato il suo squilibrio iniziale e sia in grado di soddisfare i debiti esigibili. Se la società è diventata finanziariamente solida, il credito del socio diventa esigibile ordinariamente (Cass. 12994/2019 e 21422/2022).
Questa seconda tesi è preferibile in molti casi, specialmente quando la società ha acquisito stabilità economica. Negare il rimborso ai soci anche in presenza di una società solida comprometterebbe il loro diritto, poiché è raro che un’impresa non abbia alcun debito in essere.
Ripartizione degli utili e altri diritti dei soci di SRL
L’art. 2468 c.c. prevede che “(…) i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento. Resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”.
Ciò significa che si presume che i diritti sociali spettino ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta, ma è sempre possibile disporre diversamente nell’atto costituivo o nello statuto, trattandosi di una norma che non ha carattere imperativo ed è quindi derogabile dalla volontà delle parti.
La distribuzione degli utili può essere ripartita in misura differente rispetto alle quote societarie, per premiare l’attività di uno dei soci, oppure è possibile vincolare l’amministrazione della società al benestare di uno dei soci per alcune decisioni.
La volontà delle parti può essere espressa all’atto della costituzione della società oppure, successivamente, con una modifica dello statuto ad unanimità di tutti i soci, salvo che lo statuto stesso non preveda diversamente.
È sempre possibile che nello statuto sia prevista una deroga all’unanimità. In tal caso, l’art. 2473 c.c. prevede la facoltà del socio dissenziente, in caso di una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’articolo 2468 c.c., di recedere dalla società ottenendo la liquidazione del valore della propria quota secondo una valutazione di mercato.
Cessione di partecipazioni rivalutate: non elusiva
L’Agenzia delle Entrate, con la risposta n. 169/2024, ha chiarito che la cessione ai soci di partecipazioni rivalutate non configura abuso del diritto, in quanto non si rileva un vantaggio fiscale indebito, a condizione che la fuoriuscita del socio sia definitiva.
Operazione
- i due fratelli acquirenti creano holding unipersonali – mediante il conferimento delle rispettive partecipazioni – per acquistare la
partecipazione del fratello uscente, utilizzando finanziamenti bancari; i dividendi futuri della società saranno destinati al rimborso dei prestiti;
- la partecipazione del socio uscente è stata rivalutata ai sensi dell’art. 5 della L. 448/2001, con pagamento di un’imposta sostitutiva
del 16%.
L’operazione ha sollevato dubbi di elusione fiscale (i.e. abuso del diritto ai sensi dell’art. 10-bis della L. 212/2000), tanto che la società ha presentato interpello per chiarire la questione. L’Agenzia ha risposto favorevolmente, affermando che l’operazione non comporta vantaggi fiscali indebiti e quindi non si configura come elusiva.
Uno degli elementi chiave è la modalità di rivalutazione della partecipazione del socio uscente, con pagamento di un’imposta sostitutiva del 16%, inferiore a quella ordinaria del 26%. L’Agenzia ha riconosciuto che tale rivalutazione non si traduce in un abuso, in quanto la cessione è reale e definitiva.
Aspetti fiscali rilevanti
- il socio uscente non mantiene alcuna posizione di controllo o di amministrazione nella società, elemento che in passato ha portato
l’Agenzia delle Entrate a considerare operazioni simili come elusive;
- poiché il pagamento della cessione è stato effettuato con fondi propri delle holding acquirenti, e non con mezzi finanziari della
società ceduta, si è ulteriormente esclusa la possibilità di configurare l’operazione come recesso tipico;
- l’operazione è stata strutturata con un conferimento iniziale in regime di realizzo controllato, ai sensi dell’art. 177, co. 2-bis del TUIR;
ciò ha permesso di evitare l’emersione immediata di una plusvalenza imponibile;
- la deducibilità degli interessi passivi derivanti dal finanziamento bancario è stata confermata, in quanto gli interessi rappresentano
costi per la società, ma al contempo costituiscono ricavi imponibili per le banche che li ricevono, garantendo così simmetria fiscale.